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在我们国家，有的人有几套甚至几十套房屋，但对于多数人来说，只有一套住房，还有相当数量的人一生的积蓄就只能买一套房，或者买房后成了房奴。不管是那种情况，对于绝大多数人来说，买房还是一笔大的开支，一件重大事项。房屋买卖过程中发生的纠纷又很多，因此，我们能够很轻松的在网上或者是书店里看到一些法律专业人士教购房者的法律知识，注意事项，维权方法，或者是销售房屋的专业人士教你如何买房，如何砍价，如何谈判等。但是，我们也应该看到，我们在房屋销售过程中也有许多法律风险，因此，对于销售人员来说，了解这方面的法律、政策，正确的向购房户解释，以便预防纠纷，化解矛盾，消除误会，无论对购房的客户，还是对我们，甚至是对维护社会的稳定，都是很重要的。现在，我仅就商品房销售过程中我认为可能会面临的法律问题分析如下：

一、预售登记备案问题

　　某甲看中了某小区的某栋别墅后，交了订金，约定5天后签订商品房买卖合同。某甲按照约定的时间到售楼部签订合同时，由于网络问题导致无法网签合同、进行合同备案。某甲与房产公司约定先签合同（合同范本使用的是四川省建设厅和四川省工商行政管理局监制的范本），待网络恢复后再进行网签合同。双方确认所签合同需与网签合同内容一致后，签字、盖章。过了两天网络恢复后，房产公司就打电话要求某甲前往售楼部网签合同，某甲却以种种理由不网签合同，导致该栋别墅迟迟不能在房地产管理局进行合同备案。某甲认为合同没有网签、备案，买受人也不必按照合同的内容履行付款义务。

针对本案例，我从法律角度根据相关法律、法规作如下分析：

(一)、本案商品房买卖合同是否已经成立。

《合同法》第12条第1款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：1、当事人的名称或者姓名和住所；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款或者报酬；6、履行期限、地点和方式；7、违约责任；8、解决争议的方法。四川省建设厅和四川省工商行政管理局监制的范本内容中，当事人具备、标的和数量明确及其他条款完全符合合同法的规定，某甲与房产公司已经草签了房屋买卖合同，其签订即意味着在某甲与房产公司之间完成了要约、承诺的合同程序，故该房屋买卖合同已成立。

（二）、关于商品房买卖合同的效力

《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。”这里规定的是民事法律行为的一般生效要件。在本案中该合同是否生效主要看其是否属具有违法性，其唯一可能违法的因素是没有登记。那么未经登记的合同是否有效呢？

《城市商品房预售管理办法》（建设部95年1月1日）第十条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”这个规定出台以后，有很多人认为，登记备案是合同生效的必要条件，没有登记就不生效。后来最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日）第六条规定当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。《物权法》（2007年10月1日）第二十条规定当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。根据《物权法》的规定，预告登记只是按照合同双方的约定，可以向登记机构申请预告登记，预告登记不是法定必经程序。建设部颁布的于2008年7月1日施行的《房屋登记办法》第六十七条规定第一款规定预购商品房的，当事人可以申请预告登记。第六十八条规定预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。第六十九条规定预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。

由此可见，我国实行商品房预售合同登记备案制度的目的主要是便于房地产主管部门对商品房的宏观调控和管理，其实质是一种行政管理措施。因此，没有履行行政法意义上的义务并不影响民事行为的民事效力，也就是说没有到行政部门登记并不影响商品房预售合同的效力。即使双方把预售合同备案登记作为合同生效要件，但在没有登记的情况下买受人又按照合同约定交纳了相应购房款，出卖人也予以接受，那么合同双方当事人还是不能再以没有登记备案为由主张合同无效。同时我们应该注意到，虽然《城市商品房预售管理办法》规定的登记备案系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与《物权法》中的预告登记制度有本质的区别。但在实践中对防止一房二卖，保护购房人的利益方面所起的作用是一样的。

建设部95年颁布，04年修订的《城市商品房预售管理办法》和07年全国人大通过的《物权法》以及建设部颁布的于08年7月1日施行的《房屋登记办法》关于登记的规定明显有矛盾，在是否必须登记以及不登记是否违法这个问题上，我个人认为应该适用《物权法》和《房屋登记办法》关于可以登记的规定而不是《城市商品房预售管理办法》关于必须登记的规定。虽然预告登记具有准物权的效力，有很多好处和优点，但我认为，还是应该尊重当事人的意思，在当事人不愿意登记的情况下，也不能要求当事人必须登记。

所以，某甲与房产公司签订的商品房买卖合同已经成立且生效，某甲应当按照合同的约定履行付款等义务。

二、办理登记备案时应仔细审查购房人提供的材料

《物权法》第二十一条　当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。根据该条规定，我们的销售人员在向登记机关提供备案登记等资料时，务必要仔细核对所提供的资料，如果某客户的登记错误，需要赔偿，最终查到是由于我们的销售人员提供的资料错误造成的，则要承担赔偿责任。

案例：甲乙为情侣关系，甲在外地委托乙在新都买房，并出具了委托书，乙持该委托书到房产公司邦甲买房，由于房产公司工作人员的工作失误，致使合同上为乙的名字，房管局的材料里虽然也有该委托书，但由于房管局工作人员一时疏忽，备案登记也为乙的名字，乙对此没有提出任何异议，后来也办理了房产证，一段时间后，由于甲乙关系恶化，乙将该房屋卖给丙，丙因信赖乙所提出的产权证书和房管部门的登记，而与乙订立了房屋买卖合同，在支付清价款后，乙和丙又办理了房屋过户登记手续。后来，甲向法院提起诉讼。问： 1， 乙、丙之间的房屋买卖合同是否有效？ 丙能否取得该房屋的所有权？2、房管局和房产公司应否承担责任。（一）、根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。房屋是属于不动产，经过登记即发生产权变更效力。同时，根据《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。因此，乙虽非实际产权人，但是房产证上是其名字，从法律上讲，其就是房屋产权人，丙依赖其认知及对于乙提供的房产证的信赖，与其签订合同并支付价款，并无任何过错，丙无从知道乙与其他人之间的法律纠葛，因此丙属于善意第三人，且房屋已登记其名下，房屋产权已发生实际转移。所以、乙、丙之间的买卖合同生效、丙能取得该房屋的所有权。（二）、根据物权法的规定，很显然，房产公司和房管局都有过错，都要承担赔偿责任。至于房产公司赔钱后是否要追究具体经办人的过错责任，那就要看该经办人的运气了。

三、在签订售房合同前，我们一般都要对我们的楼盘先介绍一番，要搞一些宣传，要打广告，或者做一些口头上的承诺等，那么这些广告，宣传册或者口头承诺是否具备法律效力呢，我们会为我们的广告，宣传或者是口头承诺承担一些什么样的法律后果呢？现在我们通过案例来具体分析一下：

案例：某公司（甲方）和某乙（乙方）签订《商品房买卖合同》，合同约定：甲方将某房屋出售给乙方；该房地产的装修设备及基本情况已载于合同附件一、附件二（其中附件一订明电梯为广日电梯）；同日，双方签订了补充协议，补充协议约定：甲方保证该房地产的建筑工程依照政府规划部门批准的设计图纸进行施工，有关该房地产选用的建筑材料、设备、以及装修标准在本协议附录一已作说明。如未能采用本协议附录一内所列的材料，乙方同意甲方选用其它质量、标准相当的材料代替。合同签订后，乙方依约交付了房款，甲方也履行了交付房屋的义务。乙方在接收房屋后，发现该小区的电梯采用奥的斯牌电梯，且没有地下车库、运动场等公共配套设施，遂向甲方提出异议。因双方对此问题协商未果，乙方向法院提起诉讼，要甲方承担违反合同的违约赔偿金20万元，并承担案件诉讼费。

另外：甲方在宣传资料中载明：小区主要公共配套有居委会、管理处、24小时便利店、地下车库，并附有文化和儿童活动场所，以及建于东北角的球类公园。附于该宣传资料中的小区四至图标明小区东北角是网球场。另，该宣传资料中的注意事项载明："详细楼宇图则以国家有关部门最后批准之图则为准，如有更改恕不另行通知"。

本案一审法院认为某公司所发出的宣传资料注明以"国家有关部门批准的图则为准"，如未能采用本协议附录一内所列的材料（广本电梯），某乙同意某公司选用其它质量、标准相当的材料代替等理由认定某乙的请求无理，判决驳回了某乙的全部诉讼请求。某乙不服提起上诉，在本案二审中，某公司提交了广日牌电梯与奥的斯牌电梯的相关资料，证明上述两种电梯质量标准相当。二审法院还查明，小区东北角原规划为网球场的地方现为临时停车场，该小区现没有儿童游乐场、地下车库、网球场。

二审法院最终认为，某公司和某乙签订《商品房买卖合同》及其补充协议是合法有效的合同，应受法律保护。由于合同中订明"如未能采用本协议附录一内所列的材料，乙方同意甲方选用其它质量、标准相当的材料代替。"，因此，某公司选用奥的斯牌电梯代替广日牌电梯，并无违反合同约定。某公司为销售该小区发出的宣传资料可视为销售楼房广告，该资料明确载明该小区有地下车库、儿童活动场所等公共配套设施，而且该宣传资料四至图也明确标明小区东北角为网球场。因此是对购房人一种明确、具体的承诺，该宣传资料对某公司具有法律约束力。虽然某公司在宣传资料中注明："详细楼宇图则以国家有关部门最后批准之图则为准"，但因楼宇图则的变更，使该小区规划变更，导致宣传资料中承诺的儿童游乐场、地下车库、网球场等公共配套设施不能兑现，确实降低了讼争楼房的整体价值，对此，某公司应作适当赔偿。因此，某乙要求某公司赔偿有理，应予支持，但某乙要求赔偿20万元的依据不足，对其要求赔偿的数额不予支持。结合本案的实际情况，某公司应酌情赔偿1万元给某乙。原审只考虑到某公司是按国家有关部门最后批准之图则施工，但未考虑到因图则的改变给购房人带来的影响，从而认定上诉人请求赔偿无理是欠妥的，应予纠正。

从上述案例我们可以看出，不当的广告宣传或承诺，会给我们带来损失，麻烦甚至影响社会稳定，但适当的广告宣传或承诺能促进我们的销售，同时也能避免麻烦和损失。房地产广告产生纠纷大致有以下几种原因：

1、还没有获得建设工程规划许可时，就进行广告宣传，获得建设工程规划许可后，广告宣传的内容与规划许可的内容不一致；

2、销售人员为了促销，故意夸大宣传，随意承诺；

3、由于销售压力，资金回笼等原因故意作虚假宣传，以诱使客户签约；

4、房地产广告发布后，由于政府政策或相关法律、法规发生变动，为配合政策或法律、法规的变动而作出的调整；

5、基于开发成本、房屋功用等考虑，为使小区的设计、规划更趋合理，在履行了相应的政府批准手续后，而对小区的现有设计、规划作出必要的、合理的调整；

6、由于广告用语错误、叙述不准确等原因导致双方理解差异；

7、由于工作人员对广告的不当理解、错误宣传等原因导致的不相符。

8、样板房的质量、设备及装修与与实际交付的房屋不一致

针对这几种原因，销售人员在进行广告宣传中应该注意以下几点：
    1、在规划未获得正式的批准之前，打广告要尽量原则一些，宏观一些，不要将自己想象的小区状况作详细的，具体的，准确的描述；

2、广告内容应当严格仔细审查。

3、广告宣传的内容应真实，特别是对那些内容确定且可能影响到定价或购房人决策的部分，应实事求是、切合实际；
    4、涉及小区规划、设计等发生变更的情况，应及时向买受人说明；
    5、对于理解上的差异，应当及时向客户作出解释和说明，以便在合理时间内寻求一个妥善的解决方案。

6、说明样板房的质量、设备及装修仅供参考，以实际交付的房屋为准。

房地产广告，就其表现形式而言，既包括公司通过广播、电视、电影、报纸、期刊、网络等媒体直接推销公司开发的房地产项目的宣传活动，也包括公司通过向外界展示项目效果图、模型、样板间，分发各种项目介绍材料，作出各种口头承诺等间接形式进行的宣传活动。那么，房屋销售广告或者宣传资料是否具备法律效力呢？答案是肯定的，现分析如下：

《商品房销售管理办法》第十四条规定房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。第十五条规定房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。　第三十一条规定房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。根据这条规定，只要满足了两个条件我们就要对销售广告和宣传资料承担合同义务与违约责任：第一个条件是我们就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺“具体确定”；第二个条件是该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。只要满足了这两个条件，不管先前的销售广告有没有被写进最后的《商品房买卖合同》，它们都会被认为是合同的一部分，对我们产生法律效力，如果我们到时候没有实现自己在售楼广告中承诺的内容，将会被认为是违约，并且承担违约责任。

也许我们会想，现在的房屋销售竞争很激烈，几乎每个楼盘都是在动工之前就开始宣传，策划销售事宜，有时规划还没有批准。如果我们打的广告，印制的宣传资料，甚至我们的口头承诺都要成为合同的内容，都要承担法律责任，那我们该怎样宣传，怎样承诺呢？

我认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，我们应该注意：1、在宣传材料和广告中，应尽量避免“具体确定”的介绍房屋及相关设施。比如，50%的绿化率，我们为什么要说50%呢？我们说50%左右不行吗？再比如，外墙的涂料，不能够详细说明是什么地方产的，什么牌子，我们可以笼统地说是高级涂料就行了。2、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定没有影响的一些问题，可以根据实际情况灵活宣传。3、不要随便做口头承诺，防止录音。4、多使用模糊语言，少用具体确定的语言。5、在广告及宣传册中特别注明：本宣传或本广告内容仅供参考，不是合同的组成部分，具体以公司正式合同为准。在签合同的时候最好也注明，本公司以前的广告、宣传和承诺不是本合同的组成部分，本合同甲、乙双方的权利义务，以本合同为准。

四、房屋用途不得擅自改变。

住宅用房变为经营用房的问题也很普遍，即使是别墅里，也有的公司租用别墅用于公司办公的，还有的将住房改变为火锅店，餐厅，甚至歌厅等，于是业主纷纷找开发商讨说法的情况也屡见不鲜。因此，作为销售人员，我们应向购房者明确房屋只能用于约定的用途，不得擅自改变用途，不得将住宅用房改为商业用房，如需改变，要征得其他业主同意。房屋内的厕所，厨房等也不得擅自改变用途。

案例：在某些临街小区，有一些规模虽小，但很有特色的小饭馆、小酒吧，它们设在居民楼房内，是小区业主利用自己的住房改建的，多半设在一楼，有的也设在楼上。这些小店被布置得温馨雅致，干净整洁，除了这些以外，在许多小区内还有也是业主开设的营利性店铺，比如百货店、棋牌室、台球室、小面馆、房屋中介等等。这些小店给周围居民带来生活上的便利，能够满足小区业主的某些需求。但同时，这些店铺也会产生一些负面的影响，比如，有的小店经营到半夜，人声嘈杂，会影响其他业主的安宁，有的经营餐饮的小店更会产生油烟，没有增加排烟的设备，对周围的环境产生了污染。那么从法律的角度讲，这些业主把自己的住宅用来从事营利性活动，是否被允许呢？法律对他们的经营活动有无限制性规定呢？
　　《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”根据这条规定，业主要将住宅改变为经营性用房，应当符合下列条件：
    1、将房屋改变为经营性用房没有违背法律、法规的强制性规定。当然，对于一般的商品房，目前并没有哪部法律禁止业主将其改作经营性用房，但不排除以后会有法律禁止业主将一些特殊的房屋改为经营性用房。
    2、业主所在小区的业主大会或业主委员会没有制定禁止将住宅改变为经营性用房的管理规约。

3、将住宅改为经营性用房应当遵守法律法规有关合法经营的规定。比如依照法律办理相关的工商登记和税务登记，领取营业执照等。
   4、须经有利害关系的业主同意。何为“有利害关系的业主”呢？应当理解为足以受到经营行为影响的业主。

五、国家对商品房面积误差的规定

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

案例：某房产公司甲与某乙订立《商品房买卖合同》，约定建筑面积为82.72平方米，价格为3,330.053元每平方。房屋交付后，房屋管理部门颁发了房地产权证，该证确定的房屋建筑面积为86.01平方米，超出合同约定的实得建筑面积3.29平方米。房产公司在要求某乙支付多于面积的房款未果后便向法院起诉，要求某乙支付超出的3.29平方米的价款，即10955.87元。在庭审中，房产公司认为，误差比的计算方法应为（86.01－82.72）÷86.01=3.8251%，某乙应补的价款为实际面积×3%×约定价格=86.01×3%×3,330.053=8592.536元。但某乙认为商品的实际面积为86.01平方米，约定面积为82.72平方米，二者的误差比应为（86.01－82.72）÷82.72=3.977%，应当补给房产公司的金额为：约定面积×3%×约定价格=82.72×3%×3,330.053=8,263.86元。由于双方没有约定对超出3%以外的部分需要补足差价，因此按照《最高院关于审理商品房买卖合同的解释》第十四条规定：“面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；”最后法院判决：由某乙支付房产公司8,263.86元人民币。

六、因不可归责于购房人的原因，导致合同解除或者不能签订合同的，定金应当返还给购房人。

案例：某乙与甲公司协商，欲购买两套商品房，房号分别为2401和2408。但双方只签订了一份《商品房认购书》，其中订明：某乙向甲公司认购其24楼01单位，建筑面积94.1297平方米，原价人民币1044181元，折扣7折，认购价730927元，另加装修、家私费合计88800元；定金20000元于签署本认购书时付清，首期楼款200927元于2002年1月28日前付清（已扣除定金），余款510000元于甲公司发出收楼通知书后7日内付清或按揭支付；某乙须于签订认购书之日起7日内携带首期楼款等到甲公司指定地点签署正式预售契约；等等。上述合同签订次日，某乙入住该房，并于2002年1月23日前向甲公司支付了定金20000元。某乙于2002年1月26日前往甲公司交纳首期房款，甲公司认为，当初给的七折优惠是因为某乙要买两套房屋，现在只买一套，就只能按7.5折支付房款。某乙认为，既然已经签订了认购书，就该按认购书的约定履行，甲公司不能单方擅自调高房价，要求按原价的7.5折支付房款，双方协商不成，最后，某乙因甲公司拒收而未能交纳首期房款。

2002年7月12日，甲公司诉至法院，请求某乙搬出等，某乙反诉甲公司赔偿装修损失等。一审庭审结束后，某乙向法院提交了一张其本人的中国银行存折，该存折记载2002年1月24日存入28000元，余额281231.78元，一直至2002年3月21日，余额为283436.03元，以证明其有支付首期款的能力，是甲公司违约不收其首期购房款。

一审法院认为，双方订立的《商品房认购书》合法有效，某乙不能依约交纳首期房款等，应承担违约责任，甲公司要求没收定金合理。鉴于双方同意解除上述认购合同，应予以准许。某乙应按原状将居住房屋交还甲公司，并应根据公平原则等向甲公司交纳居住期间的房屋使用金。至于某乙反诉甲公司赔偿装修费的问题，因其装修既未申请报批，也未能提交有效装修凭据，故其诉请不予支持。于是一审法院判决：1、双方签订的认购书解除；2、某乙搬出并交还房屋，同时按该市私房住宅成本租金支付房屋使用金；3、某乙已预付给甲公司的购房定金20000元不予退还，归甲公司所有；4、驳回某乙的反诉请求。

判后，某乙不服，上诉认为，因甲公司单方要求调高购房款及家私装修费，导致本人不能交纳首期房款及办理相关购房手续，鉴于甲公司违约，依据我国担保法、合同法相关规定，请求撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判甲公司双倍返还其交纳的定金，合计4万元，另外，赔偿房屋装修损失5600元，甲公司答辩称上诉人上诉意见不成立。

二审中，某乙再次提交其本人的中国银行存折，并坚持因甲公司拒收楼款导致其无法交纳首期房款的主张，甲公司认为该证据不是新证据，不予质证。同时二审法院还查明，2002年2月5日，甲公司致函某乙，指出同时购买小区的2401、2408两单元，2401房价折扣7折、家私及装修折扣6折，2408房价折扣7.5折、家私及装修折扣8折，单独购买2401一单元房价折扣7.5折，家私及装修折扣7折，要求某乙在签订原认购书之日起计一个月内履行应尽义务。2002年3月27日，甲公司再次致函某乙，指出某乙至今未履行应尽义务，其相关优惠已取消，某乙购买上述小区2401房不能再按原认购书约定折扣执行，上述单元现时折扣为标准房价的7.5折、装修7折，要求某乙尽快办理相关购房手续，否则，将按照每月5000元人民币的标准收取月租。3月29日，某乙复函甲公司，表示双方原订认购书合法有效，其本人已多次恳请公司继续按原订认购书履行，但公司执意违约加价，现本人无法接受公司单方提高房价的行为，决定放弃购买上述2401房，另外，不同意按每月5000元的标准交纳房租，要求公司退回2万元定金，其即在两周内迁出该2401房。2002年4月5日，甲公司第三次致函某乙，指出当初因某乙同意同时认购其两套单元，公司才给予购房7折优惠，但之后某乙仅购房一套及不在规定权限内交纳房款，现公司据此要求某乙尽快迁出原址2401房，并按照每月5000元的标准计付租金。同年4月10日，甲公司第四次致函某乙，要求其于4月13日前迁出2401房。同月12日，某乙第二次回函甲公司，认为公司要求其4月13日前迁出不合情理，并重申了其3月29日信函的观点。之后，某乙继续居住原址2401房至今。

二审法院认为，双方签订的《商品房认购书》合法有效，对双方当事人均具有约束力。该预约合同约定，上述2401房售价7折，预购人应于2002年1月28日前交纳首期房款200927元。从本案表面事态发展看来，预购人某乙确实至今未能交纳首期房款。但是，鉴于某乙于本案一、二审期间反复提交了一份其积极依约履行交纳首期房款义务的证据材料，本院认为，某乙未能依期交纳首期房款另有隐情。对于上述某乙提交的证据材料存折，甲公司反驳认为其不属于新证据范畴。关于该问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第二款"因客观原因未能在期限内举证，但不审理该证据可能导致裁判明显不公，该证据可视为新证据"的规定，以及结合对2002年2月、3月、4月期间双方信函未来情况的考察，本院认为，上述存折属于新证据范畴，某乙据此主张其曾经于2002年1月26日要求履行交纳首期房款义务等，本院予以采信。

由此，并结合甲公司在2002年4月5日信函中关于"当初因某乙同意同时认购两套单元，公司才给予购房7折优惠"的陈述，本院认为，至2002年1月28日，甲公司已不同意某乙按2401房标准售价的7折交纳房款，最终因双方对上述2401房售价不能达成一致意见导致某乙未能依期交纳房款。鉴于双方原订认购书明确约定该2401房7折出售，故某乙坚持7折售价并无违反上述预约合同约定。原审法院以违约为由，判决甲公司没收定金不当，本院对此予以纠正。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条"商品房认购协议中定金的处理"的规定，因不可归责于预购人某乙的事由，双方至今未能继续上述2401房交易，出卖人甲公司应当将定金返还给某乙。另外，某乙未能及时迁出上述2401房并非其本人故意使然，某乙上诉不同意按房管部门评定的私房住宅成本租金标准交纳房屋使用金，存在一定合理性。根据公平原则，某乙居住上址房屋期间的房屋使用金宜参照房管部门评定的私房住宅租金标准交纳，原审判决交纳标准较高，本院对此也予以改正。至于某乙请求赔偿装修损失问题，鉴于某乙不能就此提交有效证据，原审判决驳回某乙该项诉请正确，本院予以维持。于是二审判决：1、某乙搬迁并返还房屋，同时按私房住宅租金标准支付甲公司房屋使用金；2、驳回某乙的其他反诉请求；3、甲公司应返还某乙购房定金2万元。

在实践中，支付了定金，然后由于各种原因，合同解除或者不签订正式的购房合同，购房人要求退定金的情况也很多，有的人愿意舍弃定金退房，有的人就会想方设法，用缠、赖、哭、闹等各种方式，要求退还定金，作为销售人员，我们唯一能够做的就是先了解法律对这方面的规定，然后再细致，耐心的解释。下面，我们来看看法律对定金是如何规定的。

《合同法》（99年）第一百一十五条规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，  应当双倍返还定金。第一百一十六条规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《担保法》（95年）第八十九条规定当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条规定定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。第九十一条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000年）第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》（2003年）第四条规定出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

由以上规定我们可以看出，根据合同法和担保法的规定，只要买房人交了定金，最后不买房了或者不来签订合同了，除不可抗力外，都不能要求退还定金。但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》的规定，除不可抗力外，如果买房人没有过错，不能订立合同或者需要解除合同时，该定金还是应该退还的。因为先交定金，签订预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的正式合同创造条件。因此在继续进行磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立正式合同，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续对合同进行了磋商，只是由于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使正式合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。不可归责于双方的原因，是指双方都没有故意或过失，我个人认为，对于购房人来说，如果他本身也确实想买房，但由于遭遇盗劫，抢劫，家里失火，离婚，公司破产、地震等原因而无法买房等，也属于不可归责于购房人的原因。

七、合同中应明确交房条件和出卖人提供的法律文件。

在实践中，有大量的纠纷是由于没有明确约定交房条件，也没有约定出卖人须提供的法律手续有关。因此，我们应该在签订合同时明确约定，交房条件为：1、经五部门验收合格的证明。2、买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。3、买受人不得要求出卖人提供经五部门验收合格的证明、及《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以外的其他任何证明文件或者手续，否则，视为买受人违约。

八、买受人可以解除合同的情形

1、商品房规划、设计变更，买受人可以解除合同

《商品房销售管理办法》第二十四条规定“商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。”因此，一旦发生了规划变更，开发商一定要及时通知购房人，从而避免使自己处于被动的地位。

2、出卖人交付使用的房屋面积误差比绝对值超过3%的，如果双方没有特别约定，买受人可以解除合同

3、迟延交房、迟延付款导致合同被解除

《最高法院关于商品房的司法解释》第十五条规定根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。

4、因欺诈导致合同被解除。

《最高法院关于商品房的司法解释》第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

在实践中，对于上述五种情形，有两种不同的观点，1、即使存在欺诈的行为，也必须要在合同目的不能实现的情况下才能适用严格的惩罚性赔偿责任原则。2、在商品房买卖合同中只要存在上述五种情形，那么不管买受人最后是否能取得房屋都应该适用惩罚性赔偿责任。比如，出卖人在与买受人订立商品房买卖合同前就已经把房屋抵押给某银行，买受人事后发现遂起诉到法院要求出卖人对其进行双倍赔偿，而出卖人在法庭上又拿出起诉前和银行办理的房屋解押手续，认为该房屋已经解除抵押，不影响合同目的的实现，不应该适用惩罚性赔偿原则。买房人认为，既然法律规定了，你出卖人对我实施了欺诈，就该双倍赔偿我。这种情况该怎么办呢？具体的案件，可能有不同的结果，但我认为，继实施了欺诈，只要不影响合同目的，没有给买房人造成任何损失和不便，都不应双倍赔偿。

5、因质量问题要求解除合同

《最高法院关于商品房的司法解释》第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。第十三条因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

6、逾期不能办产权的可解除合同

《最高法院关于商品房的司法解释》第十八条 由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第十九条商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。

7、因担保贷款不能而解除的合同

《最高法院关于商品房的司法解释》第二十三条 商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

8、一方以损失定金为代价解除合同

九、房屋损毁灭失的风险何时转移

《最高法院关于商品房的司法解释》第十一条 对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

十、业主行使权利不得危及建筑物的安全。

《物权法》71条规定业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。

在实践中，有的业主买房后擅自改变主体结构，或者挖地下以使自己的房屋空间变大，为此其他业主便聚集起来阻止，找政府主管部门以及开发商，为防止此类情况的发生，我们的销售人员应在恰当的时候向业主说明法律的这一规定，并将此规定写在合同里，以减少纠纷的发生。

十一、在合同无特别约定的情况下，小区会所和酒店等非业主共有。

《物权法》生效前后，关于小区绿地和会所的纠纷特别多，特别是会所，从实际情况来看，会所纠纷有增多的趋势。小区业主认为会所作为公共配套设施，应属小区业主共有。其理由是：1、会所是社区生活配套服务的公共建筑。既然同属于配套，会所产权也应像物管用房产权一样，归全体业主共有。2、早在购房时，销售人员曾向购房者介绍，小区“配套”会所，供业主休闲娱乐、商务洽谈之用。会所附属的游泳池、网球场也将在交房后向业主开放。3、《物权法》第七十条规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。《物权法》第七十三条第二款规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。很多业主根据这个规定，认为会所属小区业主共有。而很多业主认定会所属于全体业主共有则主要是由于部分开发商利用购房者信息不对称的弱势地位，在售房宣传中不切实际地渲染“会所”的功能，有的竟造成了“会所”是可以无偿消费的场所之假象，从而误导了业主，形成了长久以来的一个认知误区。
　　但我认为，从这些规定来看，我们看不出该规定里就包含小区会所或酒店的所有权归业主所有的意思表示。应该说，《物权法》对小区会所或酒店的所有权没有规定，因此，在合同无特别约定的情况下，小区会所和酒店等应为房产公司所有。理由如下：1、小区周围配套的医院、学校、菜市、市政公园等不归业主共有，这是大家的共识。那我们有什么理由认为会所就一定得归小区业主共有呢？ 2、会所一般都有独立的产权，单独报建，建筑成本并未进入开发成本。3、会所并未计入公摊面积，没有分摊到各业主的建筑面积里面。4、《物权法》草案也曾对会所的归属有约定归属的规定，但全国人大法律委员会研究认为：从实际情况来看，提供健身，娱乐等服务的会所，绝大多数是作为独立的房屋由开发商出售或租赁经营，一般不作为建筑物的附属设施归业主共有，草案关于“会所”的规定可以删去。上述立法过程表明，《物权法》并没有将会所规定为小区业主所有的意思表示，而是尊重商业习惯，由开放商出售或租赁经营。因此，我认为，在没有新的法律规定的前提下，商品房买卖合同如约定会所整体或其中的某些房屋产权归属的，按约定执行，没有约定的，会所产权归房产公司所有。因此，我们的销售人员在有买房人问起小区会所或酒店的产权时，还应该做明确的解释和说明，要避免误导消费者，以免产生不必要的纠纷。

十二、小区车位车库的归属和优先权。

小区的车位，车库是买房人非常关心的一个问题，因此，我们的销售人员也应该对此有所了解。

《物权法》第七十四条　建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

这条法律规定的意思是说：1、车位、车库应当首先满足业主的需要。也就是如果小区业主需要使用车库车位，应首先满足业主的需要，在首先满足业主的需要的前提下，可以出售或租赁给业主以外的人。2、车位、车库的归属按约定执行，这里的约定归属的方式包括出售、附赠或者出租等方式。对于没有约定货约定不明的车库车位归谁所有，我认为在没有新的法律规定的前提下，应属开发商所有。3、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。依《物权法》第73条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。因此，业主共有道路上的公共道路和其他公共场所上修建的停车位，也应属于业主共有。但这不包括车库，因为：1、车库所占用的土地使用权，不能当然地认为属于业主共有。2、车库作为独立使用对象，不属于小区共用的公共设施，故车库的归属应通过约定进行。

十三、物权合同自合同成立时生效

作为销售人员，我们经常都在给客户谈合同，我们国家的司法实践和以前的法律规定，对物权合同的效力问题有重大的认识错误，因此，我认为，我们有必要了解经常在我们手里翻过去翻过来给客户解释的这个合同的效力问题国家是怎样规定的。

2003年6月1日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《房地产管理法》（95年1月1日）第三十七条 下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第三十八条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。还有《城市私有房屋管理条列》也对房地产的转让做出了规定。从以前的这些规定来看，如果没有预售许可证，没有土地证，或者房屋已被抵押、查封限制了权力等房屋买卖合同均是无效的。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一  》（1999）第九条规定依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

《物权法》第十五条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，现在的售房合同，即使出现没有办理预售许可证，房屋也已抵押给银行了等情况，只要符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定的行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益等三种情况，合同就是有效的。

十四、公共绿地也可约定归个人使用。

我们都知道，公共绿地归小区业主共同时用管理，但是，我们可不可以将小区的公共绿地约定规个人所有或使用呢？《物权法》第七十三条规定建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。因此，对于包括别墅在内的小区绿地，如果在每份房屋买卖合同里均明示归个人所有的绿地，就可以归个人所有。